挂靠关系包括如下三个构成要件。

第一，挂靠人以被挂靠人的名义承揽并从事工程建设。挂靠的目的在于借用被挂靠人的资质，因此，挂靠人只能以被挂靠人的名义对外从事“参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。实践中，为达到这一目的，被挂靠人一般会为挂靠人提供业务介绍信、公章、合同专用章、资质证书、营业执照等。挂靠人则通常以被挂靠人的分支机构、项目经理部或某施工队的名义对外开展活动。施工过程中，如果挂靠人以自己名义对外从事法律行为，如采购材料、借款等，则脱离了挂靠的范畴，应认定为挂靠人的个人行为，与挂靠无关。需要说明的是，由于挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设，因此，签订建设工程施工合同的名义主体是被挂靠人。但是，实际参与合同谈判并确定合同内容的主体是挂靠人。由于挂靠人对工程自负盈亏，所以被挂靠人对合同订立、合同内容并无实质意义上的决定权。正因如此，如果建筑施工企业在与发包人缔结施工合同之后将工程全部或部分转移给不具有相应资质的主体施工，则属于建设工程的转包或分包，不构成挂靠。

第二、挂靠人独立经营。“在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系(三者应同时满足)。”但在挂靠经营的模式下，挂靠人承接施工任务之后，在合同履行过程中自筹资金，自行组织施工队伍，自主经营，自主管理。被挂靠人虽然会收取一定的管理费或取得其他经济利益，但并不参与工程施工，不对施工行为进行实际管理。当然，为了应付检查与监督，被挂靠人有时也会象征性地派几个管理人员。 此外，由于被挂靠人是名义上的施工单位，所以被挂靠人可能会为挂靠人代开发票、代建账目、代扣代缴国家税费等，但被挂靠人及其派驻的人员并不对施工活动进行实质性的监督与管理。

由于挂靠人独立经营，所以从劳动用工关系来看，挂靠人自行选任、管理工人，与工人约定劳动条件，并支付劳动报酬。被挂靠人既不参与劳动者的选任、监督，也不向劳动者支付劳动报酬。“合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”但在有的情况下，被挂靠人为了保证挂靠人按时、足额支付挂靠费，会向挂靠人的施工队伍中派驻人员从事财务工作，该派驻人员与被挂靠人之间则具有直接的劳动关系。

第三，挂靠人自负盈亏。挂靠人独自组织工程施工，对工程进行独立核算，是实体义务的履行者和权利的最终享有者，其独立承担施工活动的法律后果，是盈亏的最终承受者;被挂靠人仅按照约定收取固定金额或固定比例的挂靠费，只是形式上拥有相关权利，并不实际履行合同约定的相关义务。虽然被挂靠人为了保障自身利益，如按时、足额收取挂靠费，或避免因挂靠人欠款导致被挂靠人对外承担责任等，通常会在“与发包人签订的施工合同中，明确要求所有工程款必须汇入被挂靠企业银行账户”，但按照挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议的约定，被挂靠人并不承担该项目的经营风险。因此，在挂靠关系中，挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的法律地位是平等的，不存在隶属关系。

——规则重构：建设工程施工合同纠纷裁判路径总梳理 邬砚 2024